domingo, 5 de agosto de 2012

O princípio da força obrigatória do contrato e a ação revisional

Uma das questões mais frequentes levantadas pelos clientes que nos procuram para a propositura da ação revisional é: “como posso contestar um contrato que assinei e, por consequência, concordei com suas cláusulas?” Para que possamos responder a questão é necessário discorrer sobre o princípio da força obrigatória do contrato e sua relativização. 
O princípio da força obrigatória dos contratos, proveniente da expressão latina pacta sunt servanda, significa que o contrato é a lei entre as partes, ou seja, ele tem força obrigatória e não pode ser modificado. Na concepção clássica, o princípio da força obrigatória dos contratos era absoluto, o que significa que as partes deveriam cumprir o contrato exatamente da forma como foi pactuado, independente da continuidade das condições das partes à época do comprometimento.
Essa informação ganha relevância na medida em que atualmente a maioria dos contratos de consumo é de “adesão”, onde a instituição financeira possui um contrato padronizado, com cláusulas previamente definidas, cabendo ao consumidor apenas aceitá-lo em bloco, sem discussão, seja em face da sua vulnerabilidade técnica seja em face da falta de alternativa.
No entanto, após a Constituição Federal de 1988 (CF/88), houve uma significativa relativização na obrigatoriedade e imutabilidade das cláusulas contratuais, que devem ser interpretadas segundo os princípios da dignidade da pessoa humana, da função social do contrato e da boa fé objetiva, sobre os quais discorreremos a seguir.

Dignidade da pessoa humana

A dignidade da pessoa humana é considerada um princípio superior a qualquer outro previsto na CF/88. Não se trata de um direito, porque direitos são renunciáveis, enquanto que a dignidade não. Então, se o referido princípio não é passível de renúncia, ele não pode faltar em qualquer circunstância do Direito.
Para Edilsom Pereira de Farias, na obra “Colisão de Direitos na relação entre honra, intimidade, vida privada e imagem versus liberdade de expressão e informação", a dignidade da pessoa humana consiste num princípio que é “fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais”:
"(...) imbricado ao valor da pessoa humana está o princípio ético-jurídico da dignidade da pessoa humana. Ou seja, o valor da pessoa humana é traduzido juridicamente pelo eminente princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Este significa a objetivação em forma de proposição jurídica do valor da dignidade do homem. (...) O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana cumpre um relevante papel na arquitetura constitucional: ele constitui a fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais. Aquele princípio é o valor que dá unidade e coerência ao conjunto dos direitos fundamentais. Dessarte, o extenso rol de direitos e garantias fundamentais consagrados pelo título II da Constituição Federal de 1988 traduz uma especificação e densificação do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1°, III). Em suma, os direitos fundamentais são uma primeira e importante concretização desse último princípio, quer se trate dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5°), dos direitos sociais (art. 6° a 11) ou dos direitos políticos (art. 14 a 17)". (Edilsom Pereira de Farias. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000.

Função Social do Contrato

De acordo com a nova forma de interpretar o Direito Privado em decorrência da evolução das garantias pessoais, a perspectiva funcional passou gradualmente a ganhar maior destaque no cenário hermenêutico, se sobrepor à análise puramente conceitual e estrutural dos institutos jurídicos. A questão central na análise dos contratos na atualidade é se sua finalidade está sendo cumprida, pois "na perspectiva funcional, os institutos jurídicos são sempre analisados como instrumentos para a consecução de finalidades consideradas úteis e justas." (Pablo Renteria, Considerações à cerca do atual debate sobre o princípio da função social do contrato. in Princípios do Direito Civil Contemporâneo, Renovar, 2006)
O antigo princípio do pacta sunt servanda, portanto, pode e deve sofrer mitigações para se adequar aos princípios constitucionais e da legislação civilista, ou seja, os contratos devem visar, fundamentalmente, uma função social e a satisfação dos interesses das partes contratantes, em cooperação.
Dessa forma, se o contrato celebrado satisfaz apenas a um lado da relação, prejudicando o outro, o pacto não cumpre sua função social. Nessa situação, deve o Judiciário promover o re-equilíbrio contratual através da revisão das cláusulas prejudiciais a uma das partes.
Note-se que, na teoria contemporânea do Direito Contratual, impõe-se uma mudança radical na interpretação das obrigações, que não podem mais ser consideradas apenas como uma garantia do credor (relação de subordinação), mas como uma relação de cooperação entre credor e devedor.
O conceito moderno do contrato vai além e interessa a toda comunidade social, não somente às partes contratantes, como antes. A idéia de função social está relacionada com o conceito de finalidade e não se pode afastar seu fundamento constitucional, principalmente em relação à dignidade da pessoa humana.
O Código Civil Brasileiro condiciona expressamente a liberdade contratual à função social. O professor Flávio Tartuce ensina que o principal enfoque é justamente equilibrar as relações jurídicas, sem preponderância de uma parte sobre a outra, resguardados os interesses do grupo social também nas relações de direito privado. (Função Social dos Contratos: do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002 . São Paulo: Editora Método, 2007).

A Boa-fé objetiva

A boa-fé objetiva é um princípio geral que estabelece um roteiro a ser seguido nos negócios jurídicos, inclui normas de condutas que devem ser observadas pelas partes ou, por outro lado, restringe o exercício de direitos subjetivos ou, ainda, como um modo hermenêutico das declarações de vontades das partes de um negocio, em cada caso concreto.
Somente com o Código do Consumidor, em 1990, a boa fé objetiva foi consagrada no ordenamento jurídico pátrio. Garantida constitucionalmente, essa modalidade de boa-fé começou a ser utilizada para interpretar contratos, garantindo integração de obrigações pactuadas. Dessa forma, mostra-se absolutamente fundamental para que as partes de um negócio jurídico possam agir com lealdade perante a outra até o cumprimento das obrigações pactuadas.
Segundo Maria Teresa Negreiros, na obra Teoria do Contrato, "o princípio da boa-fé impõe um padrão de conduta a ambos os contratantes, no sentido da recíproca cooperação, com consideração dos interesses um do outro, em vista de se alcançar o efeito prático que justifica a existência jurídica do contrato celebrado". (NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato . Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 12305)
O artigo 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, considera nulas as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que sejam incompatíveis com a boa-fé. Já o artigo 422, do Código Civill, estabelece que os contraentes são obrigados a guardar os princípios da probidade e da boa-fé. Dessa forma, a boa-fé objetiva exige um dever de conduta, ética, lealdade e colaboração na execução do contrato.
Não se pode dizer, portanto, que está presente a boa-fé objetiva em um contrato de adesão, o qual permite uma série de vantagens e lucros exorbitantes a um dos contratantes, resultantes, por exemplo, de estipulação de taxas de juros muito superiores ao razoável de uma economia estabilizada e com baixos índices de inflação.

A onerosidade excessiva como fator determinante para a revisão contratual

Com a edição do Código de Defesa do Consumidor, adotou-se uma postura mais objetiva na análise das cláusulas contratuais e na revisão contratual por circunstâncias supervenientes. Atualmente, o único requisito necessário para que seja autorizada a revisão contratual é a onerosidade excessiva.
Diante disso, a onerosidade excessiva não precisa ser superveniente, podendo ser originária, ou seja, desde a formação do contrato, pois a condição de vulnerabilidade do consumidor não lhe permite a compreensão da vantagem manifestamente excessiva em favor do fornecedor do crédito.
Dessa forma, atualmente o cerne do princípio da força obrigatória dos contratos é a igualdade substancial nas relações contratuais e, por conseqüência, o equilíbrio entre as posições econômicas dos contratantes. Ao contrário do equilíbrio meramente formal, busca-se agora que as prestações em favor de um contratante não lhe acarretem um lucro exagerado em detrimento do empobrecimento do outro contratante. Em face das diferenças no poder negocial entre os contratantes, a disciplina contratual moderna cria mecanismos de proteção da parte menos favorecida, como é o caso da revisão contratual e consequente redução das prestações.

quarta-feira, 25 de julho de 2012

A PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA E A INTERPRETAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005, NOS TRIBUTOS SUJEITOS AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO



       

Este breve estudo tem o objetivo de esclarecer o prazo prescricional, naquelas demandas que envolvam o pagamento a maior ou indevido dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Para fins didáticos, trataremos especificamente de um tributo cujo lançamento ocorre por homologação: O imposto de renda.

Inicialmente, precisamos definir o que é lançamento por homologação. O lançamento por homologação, acentuado no art. 150 do CTN, ocorre quando o sujeito ativo (Receita Federal), apenas confere e apura o pagamento realizado pelo sujeito passivo. Isso é exatamente o que ocorre com o Imposto de Renda. Somos nós contribuintes, que verificamos a ocorrência do fato gerador, calculamos o montante devido e efetuamos o pagamento.

Sobre o fato gerador do Imposto de Renda, basta sabermos que se trata da aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos.

Depois que nós realizamos o acerto com a Receita Federal, referente ao Imposto de Renda, este órgão tem 5 (cinco) anos para homologá-lo, contados da ocorrência do fato gerador. Acontece que a Receita nunca vai atrás de cada cidadão ou empresa para homologar o lançamento efetuado, portanto, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, com o decurso do prazo de cinco anos, porque assim preceitua o §4, do art. 150 do CTN.

Esclarecendo o que foi dito no parágrafo anterior, a Receita Federal dispõe de cinco anos para verificar alguma falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento
definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória. Esta é a razão de muitos alertarem sobre a guarda de documentos por até cinco anos. Transcorridos este prazo, está definitivamente extinto o crédito tributário.

Até o momento, discorremos sobre alguns conceitos fundamentais e esclarecemos sobre os cinco anos para que ocorra homologação e a conseqüente extinção do crédito tributário. Passaremos agora a tratar do prazo prescricional para demandar a Receita Federal, quando o sujeito passivo faz um pagamento a maior ou indevido do Imposto de Renda.

Inicialmente, é imperioso esclarecermos que no caso de pagamento indevido, o contribuinte dispõe de cinco anos a contar da extinção do crédito tributário para pleitear a repetição de indébito. Esse prazo está devidamente assinalado no inciso I do art. 168 do CTN.

O entendimento anterior do STJ era o seguinte: nos tributos sujeitos a homologação, o contribuinte tinha o dever de antecipar o pagamento, sem que houvesse, no entanto, um exame prévio da autoridade administrativa. Caso não ocorresse a chamada “homologação expressa” do lançamento, dizia-se que houve a “homologação tácita” e a consequente extinção definitiva do crédito, 5 anos após a ocorrência do fato gerador, conforme descrito no art. 150, § 4 do CTN.

O direito de pleitear a restituição do tributo pago indevidamente sujeito ao lançamento por homologação, quando a mesma não se efetiva de maneira expressa, somente cessaria após o transcurso do prazo de cinco anos, contados a partir da data da homologação tácita. Fácil perceber com tudo o que expusemos até o momento, que em tese teríamos 10 (dez) anos para demandar a Receita Federal no caso em comento.

O entendimento acima, conhecido como a tese dos 5+5, prevaleceu no Superior Tribunal de Justiça (STJ) até a edição da Lei Complementar 118/2005. Consideravam- se os primeiros cincos anos da extinção do crédito pela homologação tácita da Receita, mais os cinco anos para ingressar com ação de repetição do indébito, o que resultava em dez anos para o contribuinte demandar a Receita na justiça.

Com a edição da Lei Complementar 118/2005, a contagem dos 5+5 deixou de ser aplicada. Esta lei prevê no artigo 3° “…que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado…”. Com isso, a extinção do crédito e o conseqüente prazo de cinco anos para demandar a Receita começa a fluir do pagamento antecipado e não mais da homologação do lançamento, ou seja, o prazo de cinco anos corre a partir da data do pagamento.

Após o advento da LC 118/05, o STJ modificou um pouco o seu posicionamento, que passou a ser consubstanciado nas consequências relacionadas à prescrição. Após a referida LC, a prescrição passaria a ser contada da seguinte forma: Com relação aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (09.06.05), o prazo para requerer a repetição de indébito seria de 5 anos contados da data do pagamento. Para os pagamentos feito em data anterior à vigência da LC, a prescrição obedeceria ao regime previsto no sistema consagrado anteriormente, limitada ao prazo máximo de 5 anos a contar da vigência da lei nova.

Recentemente, no entanto, a 1ª Seção do STJ, modificou o entendimento citado anteriormente, se alinhando ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal proferido no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 566.621, e firmou entendimento de que deve ser levada em consideração para o novo regime a data do ajuizamento da ação.

Com efeito, passou a entender que o referido dispositivo aplicar-se-ia para as ações ajuizadas a partir da LC 118/2005, e não mais aos pagamentos efetuados. Assim, nas ações ajuizadas antes da vigência da LC 118, aplica-se o prazo prescricional de dez anos a contar da data da ocorrência do fato gerador (tese dos 5+5). Já nas ações ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005, data de entrada em vigor da LC 118, aplica-se o prazo prescricional de cinco anos contados da data do pagamento indevido.

domingo, 22 de julho de 2012

Juizado Especial x Justiça Comum. Por qual optar?


Juizado Especial x Justiça Comum. Por qual optar?

Em ações que versem sobre direito do consumidor, cujos valores não ultrapassem vinte salários mínimos, muitas vezes o cliente fica na dúvida sobre contratar um advogado ou ingressar pessoalmente com o feito nos juizados especiais cíveis.

A seguir discorreremos sobre alguns aspectos de ambos, o que ajudará o cliente a refletir e optar pelo procedimento mais vantajoso para ele.

  1. Celeridade
As causas que podem ser apreciadas sem o acompanhamento de um profissional com inscrição nos quadros da OAB são aquelas que não ultrapassam 20 salários mínimos (essa limitação se aplica exclusivamente à justiça estadual, pois caso a demanda deva ser proposta no âmbito federal, não há limite máximo para a postulação pessoal, desde que o valor não ultrapasse aquele estabelecido pela lei 10.259/01).
A tramitação nos Juizados Especiais é mais célere do que na Justiça Comum, mas ainda está muito longe do ideal almejado pelo legislador originário. A relação quantidade de processos/servidores, é alta, ou seja, não há servidores suficientes para o excessivo número de processos distribuídos às varas, e isso faz com que as audiências inaugurais demorem para serem marcadas. No caso específico do Distrito Federal, esse tempo tem variado entre dois e quatro meses, o que não caracteriza uma diferença significativa com relação à propositura da ação na justiça comum.

  1. Custas Processuais
Nesse aspecto muitas pessoas se enganam. É verdade, não há custos para ingressar com a ação no Juizado Especial. E vale a pena, desde que não haja necessidade de recurso para as Turmas do Juizado Especial.
Em caso de recurso, paga-se o valor do preparo, que é FIXO, independente do valor da ação, e gira em torno de R$ 400,00 (quatrocentos reais) no Distrito Federal. Somente haverá dispensa do pagamento do preparo, nos casos em que o juiz deferir a justiça gratuita.
Então, se o Autor ingressar com uma ação de R$ 1.000,00, por exemplo, e perder, para que a Turma Recursal analise o seu apelo recursal ele terá que desembolsar R$ 400,00, e ainda corre o risco de ter que arcar com os honorários sucumbenciais, geralmente fixados em 10% do valor da causa, além de ser obrigado a estar representado por um advogado.
Supondo que a mesma ação tramitasse na Justiça Comum, o autor deveria pagar apenas um percentual do valor da causa para ingressar com a ação e, caso haja a necessidade de recurso, mais um total de aproximadamente R$ 12,00.

  1. Honorários Advocatícios
A questão dos honorários talvez seja a que mais contribui para que o Autor opte pela propositura da ação nos Juizados Especiais, em detrimento da Justiça Comum. É natural o pensamento de que vai economizar por não ser obrigado a contratar um advogado, e vai mesmo, mas somente se a ação terminar com a sentença do juiz e não houver necessidade de atuação junto às Turmas Recursais. Se houver a necessidade do recurso, além da obrigatoriedade de contratar um advogado, ainda será necessário o pagamento do  preparo.
Outra opção é ingressar a ação com um advogado constituído desde o início.e, nesse caso específico, é maior a ênfase para que o Autor escolha a Justiça Comum, pois o advogado sabe que no Juizado Especial receberá apenas o valor acordado com o cliente a título de remuneração pelos serviços prestados. Caso a demanda seja proposta na Justiça Comum, o advogado tem a possibilidade de reduzir o valor cobrado do Autor da ação, uma vez que poderá contar com os honorários de sucumbência no caso de um desfecho positivo.

  1. Desenvolvimento da tese e do valor da indenização
É necessário agregar esses dois argumentos em um só tópico, pois os mesmos estão intrinsecamente relacionados, uma vez que o valor da indenização nos Juizados Especiais é limitado e que não há espaço para o desenvolvimento de uma tese diferenciada pelo Autor.
Quando o Autor decide ingressar com ação contra uma empresa específica, ele espera obter o que lhe foi negligenciado na prestação do serviço ou na aquisição de um produto, mesmo que aquela situação inicial não possa ser recriada às mesmas condições da época da lesão.
É nesse ponto que nasce a tese que será trabalhada pelo advogado do Autor, demonstrando o dano sofrido e a possibilidade de ser reestabelecida a situação anterior a este ou a consequente compensação financeira.
Dessa forma, existe a tese de que a empresa deve ser punida para não voltar a cometer os mesmos danos com outros consumidores, o que representa o caráter punitivo da indenização. Ocorre que esse argumento é muito limitado no âmbito dos Juizados Especiais, pois o julgador, ao limitar a indenização pleiteada a valores ínfimos para as empresas, acaba por não aplicar o caráter punitivo pleiteado pelo Autor. Para exemplificar: o Autor, lesado em R$ 500,00 por uma grande empresa, recebe o valor da lesão a título de danos materiais e uma indenização por danos morais de R$ 1.000,00 pedida a título de punição pela conduta da empresa. No final do processo o mesmo obteve o ressarcimento do prejuízo suportado, mas a empresa não sofreu o caráter social da condenação à indenização, qual seja, a punição (financeira) para que não pratique mais condutas dessa natureza com outros consumidores.
Na Justiça Comum, por sua vez, o advogado do Autor pode desenvolver uma tese de forma mais complexa, tendo em vista que provavelmente não terá o valor da indenização previamente limitado.

  1. Fase Recursal
Os Juizados Especiais contam com Turmas Recursais para analisar os recursos propostos pelas partes não satisfeitas com o teor da sentença proferida pelo Juiz. No entanto, em regra, o processo termina nesse ponto. Caso a Turma Recursal não modifique a sentença, cabe ao Autor se conformar com a decisão e arcar com o prejuízo dos honorários sucumbenciais. Os casos que permitem que o recurso seja analisado por outro Tribunal são poucos, pois necessitam do preenchimento de requisitos muito específicos. 
Já no caso da Justiça Comum, existem vários caminhos para a reforma de uma decisão desfavorável, não se esgotando esta possibilidade na análise do primeiro recurso interposto pela parte insatisfeita.
Nesse sentido, o Autor deve refletir sobre cada um dos aspectos explicitados acima para que chegue à conclusão acerca da melhor forma de propor a ação pretendida.
Ressalta-se, ainda, que a situação acima relatada se refere a uma ação consumerista, onde o Autor se sente lesado por algum comportamento de uma empresa qualquer e procura a justiça para reverter o seu prejuízo, material ou moral. Em outros casos há mais fatores a serem considerados, os quais serão discutidos neste espaço oportunamente. 

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